四、专家观点

1、实际施工人的认定

实际施工人的概念和内涵是什么呢？《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第二百七十二条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第25条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，各级法院办案时，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。

(摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2004年出版)

2、实际施工人的内涵界定

我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》中，具体为《解释》第1、4、25、26条。“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。从上述法条文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。

由于“实际施工人”是《解释》创制的，且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。笔者认为，“实际施工人”应包括：1.合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；2.各工种农民工个人不属于实际施工人；3.在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；4.为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。

(摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版)

3、实际施工人的债权人不是实际施工人

对于实际施工人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，由于实际施工人的债权人不是实际施工人，无权适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定，实际施工人的债权人不得以发包方或者总承包方为被告向人民法院提起诉讼。（摘自《建设工程合同纠纷司法实务研究》，林文学著，法律出版社2014年出版）

4、实际施工人的界定

目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。

有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。笔者同意上述观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。

（摘自史琦《如何正确理解建设工程案件中的实际施工人》，《人民法院报》2009-12-08）